人保资本张振华：《民法典》对保险资管业务的影响及应对

原标题：业务探讨丨人保资本张振华：《民法典》对保险资管业务的影响及应对

来源：中国保险资产管理

张振华人保资本投资管理有限公司风险管理部/法律合规部临时负责人

摘要

《民法典》是我国第一部以“典”命名的法律，被誉为“民事权利的宣言书和保障书”。《民法典》的总则编、合同编及物权编较之现行的《民法总则》《合同法》《物权法》，在合同效力认定、保证合同独立性、保证人资格、保证方式、主债权转让通知义务以及抵押权转让登记手续等方面发生较大变化，保险资产管理公司应当在产品结构设计、信用增级安排、合同条款拟定、投后管理等方面主动作出相应调整，采取必要规制措施。

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），自2021年1月1日起正式施行。《民法典》是我国第一部以“典”命名的法律，被誉为“民事权利的宣言书和保障书”。《民法典》共七编、1260条，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则，其中既有对《民法总则》《物权法》《合同法》等现行法律及司法解释的继承与整合，也有立法者对当前法律制度及法律体系中一些缺陷或立法空白进行的反思与重构。本文将聚焦对保险资管业务影响较大的总则编、合同编及物权编，进行比较和分析，提出相关的应对之策。

一、总则编

（一）合同效力体系之重构

《民法典》合同编没有延续《合同法》[1]对于合同效力的规定，删除了合同效力制度的具体规定，在第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”具体而言，合同效力规则被提取到总则编部分，有关合同效力的认定需要根据总则编有关民事法律行为效力的规定。这是此次立法模式的变化，同时也解决了之前《民法总则》和《合同法》在合同效力规定方面的叠床架屋乃至不尽一致的现象。

对于合同有效的认定，援引《民法典》第143条关于民事法律行为一般有效要件的规定，即：1．行为人具有相应的民事行为能力；2．意思表示真实；3．不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。对于合同无效的认定，援引《民法典》第144、146、153和154条。前述四条明确了合同无效的五种事由：1．无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；2．通谋虚伪中虚伪行为无效；3．违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；4．违背公序良俗的民事法律行为无效；5．行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

《民法典》总则编与《合同法》对于合同无效事由的区别主要体现在删除“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等，分别以“虚假的意思表示”、“违背公序良俗”取而代之（见表1）。

表1 《民法典》与《合同法》关于合同无效之不同事由

（二）违反法律、行政法规强制性规定之异化

《民法典》第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，沿袭《合同法》第52条第（5）项的规定，将导致合同无效的法律形式的范围限定为法律和行政法规中的强制性规定，但最终没有采纳《合同法》司法解释二第14条关于“强制性规定，是指效力性强制性规定”的内容。

同时，该款有但书“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。换言之，《民法典》认可强制性规定并不当然、完全地导致该民事法律行为无效，也存在不导致该民事法律行为无效的强制性规定。在我国法学研究和司法实践领域，基本认可强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的民事法律行为并非无效。但是，如何区分、界定效力性强制性规定和管理性强制性规定，一直是司法实践中的难点。在（2019）最高法民申4756号案中，最高法院就明确地排除了管理性强制性规定认定合同无效的适用，其认为“《贷款通则》作为中国人民银行制定的部门规章，其主要内容是存贷款管理性规定，与《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效之违反法律、行政法规的强制性规定在性质和法律后果上有所区别，不宜作为认定本案合同无效的情形。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会纪要》”）第30条规定：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”最高法院通过说理、列明的方式将强制性规定内分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，给予了司法审判实践较为明确的指引。[2]

（三）《资管新规》法律位阶之转化

2017年8月最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》和2018年6月上海市高院《关于落实金融风险防范工作的实施意见》规定，对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。上述法院指导意见均体现了金融司法审判的监管化趋势。

从法律位阶来看，《资管新规》[3]于2018年3月由中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过，国务院同意，由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部委联合印发，属于一种规范性文件，其并非法律、行政法规。但其规范性和适用性的层级较高，并非一般的规范性文件，成为统一规范资管业务最高效力的规范性文件。从这个意义上来看，《资管新规》的实际法律位阶和效力确实高于部门规章。因此，如果相关合同违反《资管新规》，并不必然因为《资管新规》不属于“法律、行政法规的强制性规定”而不会被认定为无效。相反的，根据目前金融监管政策以及司法裁判规则的解读，违反《资管新规》禁止性规定的保险资管合同很有可能会被认定为无效。

最高法院在“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案”和“杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案”两个案例中体现如下裁判规则：无论是违反金融监管机构制定的部门规章亦或是各监管部门颁布的规范性文件，在判定合同效力时，将有可能上升至该规定的上位法立法精神，将违反此类规定订立的合同认定为“损害金融秩序和社会稳定”，进而适用《合同法》第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”否认其合同效力。这直接体现了目前金融监管规定对司法裁判规则的影响，两者的态度趋向一致。

（四）应对之策

1．审慎评估保险资管产品合同效力。《民法典》虽然没有延续《九民会议纪要》关于效力性强制性规定和管理性强制性规定的概念及区分，对于法律、行政法规的强制性规定可能导致民事法律行为或者合同无效的情形未提供更加明确细致的规定。但是，在司法实践中，《九民会议纪要》对于强制性规定的区分和界定仍然承担提供裁判思路和说理依据的作用，即违反涉及金融安全、市场秩序及国家宏观政策等公序良俗强制性规定的合同无效，违反禁止交易标的买卖强制性规定的合同无效，违反特许经营强制性规定的合同无效，违反交易场所强制性规定的合同无效。但是违反经营范围、交易时间或数量等强制性规定的合同效力不应否定。[4]合同有效是保险资管产品募、投、管、退等一系列环节正常运转的基础，是投资人和受托管理人所面临的最重要法律风险，也是保护投资人合法权益的关键。尤其是对于《投资合同》《保证合同》《认购协议》等基础性法律文件，必须避免被认定为适用合同无效的相关事由，尤其是充分把握和规避“违反法律、行政法规的强制性规定”这一事由，最大限度地降低合同无效的不确定性。

2．充分认识《资管新规》的实际法律位阶和效力。在保险资管产品中，容易因为违反《资管新规》而导致合同无效的合同条款类型主要包括违规通道、多层嵌套、刚性兑付、保本保收益的结构化/分级安排、违规代销、违规放大杠杆等科目，务必在保险资管产品交易结构搭建、信用增级安排、资金来源和用途、合同条款约定、产品营销方案设计等方面重点关注，确保符合《资管新规》相关要求。

3．高度警惕违背公序良俗可能沦为认定合同无效的通道条款。《民法典》第153条第2款增加“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充。“公序良俗”的范围包括公共秩序和善良风俗，它的内涵和外延尺度相对宽泛，存在扩张解释的土壤。《九民会纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”[5]保险资管产品合同因不违反法律、行政法规的强制性规定而不被认定为无效，但很可能会因为违反《资管新规》等部门规章，被适用“违背公序良俗”事由而归于无效。

二、合同编

合同编条款高达526条，在《民法典》占比四成多，是7编中内容最多的部分，其重要性可见一斑。合同编涉及合同的订立、效力、保全、变更、转让、权利义务终止等，并对典型合同进一步用条款规定，如买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等。合同编中还出现了颇具前瞻性的内容，在数字经济和电子商务发展背景下，完善电子合同订立规则，增加了预约合同的具体规定，完善了格式条款制度等合同订立制度。保证担保作为一项债权保障措施，在保险债权投资计划等资管产品业务中作为信用增级措施而应用非常广泛，作用非常突出而重要。本文特就《民法典》合同编中保证担保合同相关内容较之于《担保法》[6]的重要变化进行阐述说明。

（一）保证担保定义之扩展

《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”比之《担保法》对于保证担保触发的规定，《民法典》增加了“发生当事人约定的情形时”的规定，赋予保证合同更多的自治因素、自由空间。债权人不必再等到债务人不履行到期债务时，才能请求保证人履行债务或者承担责任，而是可以设置具体的时间或者条件，将保证人履行债务或者承担责任的请求权行使时间前移，类似于保证责任履行附期限或者附条件（见表2）。

表2《民法典》与《担保法》关于保证担保的不同定义

（二）保证合同独立性之否定

《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。从文义理解，担保合同当事人可以约定担保合同的效力独立于债权主合同。此后，《物权法》虽然对该规则做了变更，不再承认担保独立条款之效力，但由于其无法适用于保证担保领域，引发了实践中的诸多争议。

在此背景下，《九民会议纪要》第54条对担保合同的独立性进行了规定，即从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在《九民会议纪要》基础上，《民法典》否定了担保合同双方当事人对于担保合同独立性约定的有效性，将但书部分的“意定例外”修改为“法定例外”，体现担保从属性法定的立法态度，实现担保从属性的法律统一（见表3）。

表3《民法典》与《担保法》关于保证合同独立性的不同规定

（三）保证人资格之修订

《民法典》对法人体系进行了梳理和重构，法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三种类型。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等，是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，是为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等，是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。《民法典》此次明确规定，机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人（见表4）。

表4《民法典》与《担保法》关于保证人的不同规定

（四）保证方式推定规则之改变

《民法典》改变了《担保法》中确立的连带保证责任推定规则，将当事人在保证合同中对保证方式约定不明时的连带责任推定修改为一般责任推定，这在一定程度上减轻了保证人的负担，一定程度上体现了《民法典》在担保方面从“保护债权人”向“保护保证人”的转变。[7]

此外，《民法典》合同编中对于保证担保期间、诉讼时效起算时点、主债权变更、主债权转让等规则均进行了一定调整，需要重点关注（见表5）。

表5《民法典》与《担保法》关于保证方式的不同规定

（五）应对之策

1．用好保证担保定义的扩展，强化风险管理的先手。在债权计划担保合同中，除了常规约定担保人在不履行债务之时承担担保责任，也可以增加一些以债务人或者担保人履行能力、财务状况、经营情况发生重大不利变化为前提的担保责任履行条款，以此作为担保责任加速到期的触发条件，强化风险管控主动性和精细度。

2．关注保证合同独立性的否定，使出法律保障的高招。目前债权投资计划保证合同明确约定保证合同独立的条款可能已经失去维护独立性的应有作用，但是保证合同独立的约定条款并不会导致保证合同无效，而只是单独否定该条款的有效性，进而认定保证合同的从属性。此时，如果投资合同等相应主合同有效，则担保合同仍然有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。此外，可以约定若投资合同等相应主合同无效，保证人对债务人因投资合同无效而产生的责任承担保证责任，这样也从一定程度上强化投资合同无效后的保证人之独立责任，从实质上体现担保合同的独立性效果。

3．重视保证合同默认规则的改变，做实合同管理的细节。《民法典》对保证合同的保证人适格、保证方式推定、保证担保期间认定、诉讼时效起算时点、主债权变更及转让时债权人的通知义务履行等重要规则进行了较为重大的修订，保险资产管理公司应当高度关注，以《民法典》相关规定为准则全面梳理现行保证合同条款，做实做细担保合同相关条款，确保保证人主体适格，强化债权人的通知、协助等各项义务履行标准，有效防范合同履行争议和风险，切实履行受托管理职责。

三、物权篇

（一）未来财产纳入担保物权之范围

《民法典》中对于担保财产规定的调整值得关注。首先，《民法典》第400条及第427条已允许在担保合同对担保财产可以只作名称、数量情况上的概括性描述，而无需按照《物权法》规定详细列举抵（质）押财产的名称、数量、质量、状况等基本信息。其次，《民法典》在第440条呼应了《应收账款质押登记办法》第二条第1款2中关于应收账款付款请求权包括现有的和未来的金钱债权的规定，将可出质的应收账款范围扩大至“现有的以及将有的”应收账款。因此，《民法典》中已在两处明确反映了未来财产可纳入了担保范围，即允许“将有的应收账款”进行出质，以及“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”可以进行抵押（见表6）。

表6《民法典》与《物权法》关于担保物权范围的不同规定

（二）抵押权转让登记手续之突破

在资产支持计划的实操中，往往会遇到登记机关不予配合资产支持计划办理抵质押变更登记的困境，特别是在一些以登记为抵质押权设立前提的不动产基础资产中，该困境往往会造成资产支持计划取得抵质押权的不能。《物权法》一方面以第24条明确了“物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的物权公示主义原理，另一方面以第193条明确了主债权转让从权利随之转移原理：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。在不动产债权投资计划和资产支持计划业务中，抵押权等既有担保物权的随从转让非常多见，应当优先适用哪个原理？如果体量庞大的担保物权难以及时办理转移登记（或者说是变更登记），是否影响转让的有效性？

2001年，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的决定》仅针对AMC受让不良贷款明确规定“未办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权的效力”。随后，上海市高级人民法院等地方法院提出应当适用于担保物权随从转让的原理。2012年，最高人民法院有关领导在浙江金融改革司法服务调研座谈会上支持担保物权随从转让，浙江、广东等多省市公布大量判例，明确主债权的受让人享有抵押权不受是否变更登记的影响。2015年，最高人民法院在（2015）民申字第2040号裁定书中明确：“债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭”。

本次《民法典》一锤定音，以第547条第2款的新增表述明确“受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响”，意味着在资产支持计划业务中，随主债权转让的附属担保权益未办理登记或转让手续不影响转让效力这一点得到了立法层面的肯定，加大对资产支持计划投资人的保护力度（见表7）。

表7 《民法典》与《物权法》关于抵押权转让登记的不同规定

（三）应对之策

1．积极探索供应链融资资管业务。国家及各地方层面近几年一直在大力推动企业通过应收账款质押方式融资，增强企业的流动性。尤其是未来财产或收益纳入担保物权之范围，为未来应收账款质押提供了明确的法律依据，也为供应链融资资管产品打开了更大的想象空间，可以考虑积极探索通过股权、债权等多种形式直接或者间接参与供应链领域。

2．从严把握抵押权转让登记程序。虽然《民法典》对抵押权转让登记手续效力体现较大突破，即使登记机关不配合办理抵质押的变更手续，也不会影响资产支持计划抵质押权的真实取得。但是，仍然需要谨慎地认识到，资产支持计划取得抵质押权和该抵质押权能否对抗第三人是两回事，未经登记的抵质押权仍不能完全地对抗善意第三人，在实践中仍然存在不确定性。为了防止善意第三人因素的介入导致抵质押权的丧失，涉及抵质押随主债权一并转让之情况，建议还是应当及时足额地履行抵质押登记手续。

参考文献

[1] 指1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》。

[2] 雷继平、尹青：《民法典：合同效力制度的调整及其影响》。

[3] 2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“《资管新规》”）。

[4] 最高人民法院民事审判第二庭：《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》，人民法院出版社，第242-246页。

[5] 最高人民法院民事审判第二庭：《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》，人民法院出版社，第252-257页。

[6] 指1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》。

[7] 参考天元律师事务所合伙人黄再再律师的内部培训相关资料。

原文刊发于《中国保险资产管理》2020年第4期

　　版权及免责声明：凡本网所属版权作品，转载时须获得授权并注明来源“融道中国”，违者本网将保留追究其相关法律责任的权力。凡转载文章，不代表本网观点和立场。

延伸阅读